DGP_2014_08_22_prawnik.pdf

(1458 KB) Pobierz
Wygenerowano dnia 2015-02-20 dla loginu: johnprctorbob@gmail.com
prawnik
Piątek – niedziela | 22–24 sierpnia 2014
PAWEL BRUCZKOWSKI\SHUTTERSTOCK
W jednej dziedzinie Polska jest liderem Europy. To u nas organy
administracji najsurowiej dyscyplinują kibiców – fanów pirotechniki.
Najczęściej stosując zasadę odpowiedzialności zbiorowej
Pociąg
do zamykania
stadionów
Wygenerowano dnia 2015-02-20 dla loginu: johnprctorbob@gmail.com
C2
felieton
na początek
Pociąg do
zamykania
stadionów
W jednej dziedzinie Polska jest liderem Europy. To u nas organy
administracji najsurowiej dyscyplinują kibiców – fanów pirotechniki.
Najczęściej stosując zasadę odpowiedzialności zbiorowej
Jednym z przepisów u.b.i.m., który wy-
maga skorygowania, a który nie został oczy-
wiście poddany pod obrady komisji sportu,
jest art. 34. W doktrynie wzbudza on bardzo
dużo wątpliwości. Stanowi, że w przypadku
negatywnej oceny stanu bezpieczeństwa
i porządku publicznego w związku z pla-
nowaną lub przeprowadzoną imprezą ma-
sową wojewoda, w drodze decyzji admini-
stracyjnej, może zakazać przeprowadzenia
imprezy z udziałem publiczności na całym
obiekcie lub w jego wydzielonych sektorach.
Może też wprowadzić zakaz przeprowadza-
nia przez organizatora imprez masowych
na terenie województwa lub jego części.
i niejednoznaczną argumentację. Obecnie
przynajmniej w tej dziedzinie Polska jest
liderem na tle całej Europy.
Ustawodawca wskazał, że wojewo-
da może wydać przedmiotową decyzję
w przypadku „negatywnej oceny stanu
bezpieczeństwa i porządku publicznego
w związku z planowaną lub przeprowa-
dzoną imprezą masową”. Użycie takiego
sformułowania powoduje, że tak naprawdę
nie ustanowiono żadnych czytelnych kry-
teriów, które mogłyby stanowić podstawę
merytoryczną kontroli decyzji wojewody
o przeprowadzeniu imprezy masowej bez
udziału publiczności.
Generalnie „ład publiczny” oznacza stan
stosunków społecznych zapewniających
niezakłócenie państwa i społeczeństwa.
„Stan bezpieczeństwa” jest zaliczany do
zakresu porządku publicznego. Jest to sys-
tem mechanizmów publicznoprawnych
i stosunków społecznych odwracających
niebezpieczeństwa zagrażające życiu, zdro-
wiu i mieniu ludzi i usuwających skutki
tych zagrożeń. Zawarcie takich terminów
przez ustawodawcę powoduje, iż określenie
przesłanek wskazanych w art. 34 u.b.i.m.
jest niemożliwe, co potwierdził w jednym
ze swoich orzeczeń Naczelny Sąd Admini-
stracyjny. Dlatego też wojewodom pozosta-
wiono dużą dowolność, która wielokrotnie
prowadziła do ogłaszania kontrowersyj-
nych decyzji.
Za petardy i okrzyki
Do tych najbardziej krytykowanych na prze-
łomie 2011/2012 r. należała decyzja wojewo-
dy zachodniopomorskiego skutkująca za-
mknięciem sektora stadionu. Powodem było
m.in. niewłaściwe zachowanie kibiców na
meczu Pogoń Szczecin – Legia Warszawa.
Sęk w tym, że w trakcie meczu w tym miej-
scu nie było kibiców. Innym przykładem
jest akt wojewody łódzkiego z 13 maja 2011 r.
z informacją, że przyczyną zamknięcia sta-
dionu są „obraźliwe i wulgarne hasła kibi-
ców Widzewa”. Warto zwrócić uwagę, że
początkowo decyzje często wydawane były
bez przeprowadzenia rozprawy, a nawet
bez czynnego udziału stron.
Akty wydawane na przełomie 2013/2014 r.
w większości dotyczyły użycia kilku (tak
w jednej z decyzji wojewody kujawsko-po-
morskiego) lub kilkunastu (tak w jednej
z decyzji wojewody zachodniopomorskie-
go) środków pirotechnicznych. I to w sy-
tuacjach, gdy obyło się bez jakichkolwiek
szkód, nikt także nie ucierpiał. Wojewodzie
zachodniopomorskiemu wystarczyło samo
„wtargnięcie na płytę boiska kibica Pogo-
ni”, by przesądzić o zamknięciu sektora.
Wojewoda śląski zamknął część obiektu na
mecz, który odbył się na innym stadionie
niż ten wskazany w decyzji. Z kolei wo-
jewoda wielkopolski, zamykając stadion
Lecha Poznań, uzasadniał, że wypowiedzi
w środkach masowego przekazu prezesa
klubu piłkarskiego poświadczają, że or-
ganizator nie zapewni bezpieczeństwa
następnej imprezie masowej. Należy jed-
nak podkreślić, że większość postępowań
w sprawie wydania decyzji odbywała się
już przy czynnym udziale stron.
Mateusz DróżDż
prawnik, asystent w Katedrze Prawa
Gospodarczego uczelni Łazarskiego,
członek stałej Grupy ekspertów
przy radzie Bezpieczeństwa
Imprez sportowych, laureat 2. edycji konkursu
rising stars Prawnicy – Liderzy Jutra
Ale to już było
W Sejmie kontynuowane są prace nad
zmianą ustawy o bezpieczeństwie im-
prez masowych (dalej: u.b.i.m.). Do udziału
w rozmowach w końcu zostali zaproszeni
przedstawiciele kibiców, a organizato-
rzy rozgrywek wysłuchali ich postulatów
(o braku woli dialogu pisałem w Prawniku
nr 133 z 11 lipca 2014 r. w tekście „Historia
niechcianego słonia”). Wydawało się, że
wszystko wraca na właściwe tory, aczkol-
wiek ku zdziwieniu posłów przedstawiciele
kibiców, praktycy i teoretycy prawa, zaczęli
wskazywać na potrzebę zmiany przepisów,
które nie dotyczą kibiców, a samych orga-
nizatorów imprez masowych.
Niestety projekt przyjęto w wersji propo-
nowanej przez przewodniczącego komisji.
Nie uwzględniono wielu uwag dotyczących
niekonstytucyjności przepisów czy błędów
stylistycznych. Głosowanie nad przyjęty-
mi zmianami można porównać do prze-
jazdu pociągu TGV. Jest on na tyle szybki,
że nie widzi mijanych stacji i w takim pę-
dzie osiąga cel – stację końcową. Podobnie
przebiegały rozmowy w komisji. Posłowie
przegłosowali m.in. projekt przepisu, któ-
rego praktyczne zastosowanie spowodu-
je, że kierowca autobusu wiozący kibiców
i posiadający na wyposażeniu samochodu
gaśnicę będzie podlegał odpowiedzialności
karnej i trzeba będzie orzec wobec niego za-
kaz stadionowy. Przykład ten przedstawio-
ny podczas obrad przez jednego z eksper-
tów nie zrobił na posłach wrażenia, którzy
wspólnie, w myśl zasady jeden za wszyst-
kich, wszyscy za jednego przyjęli projekt,
nie dokonując zmian.
Środowisko naukowe oraz praktycy,
którzy mają na co dzień do czynienia
z ustawą, nie tracą jednak nadziei, że ten
superszybki pociąg dostosuje się przynaj-
mniej do poziomu polskiego pendolino
i troszeczkę zwolni. Odjazd pociągu przed
czasem powoduje przecież na gruncie np.
polskiego prawa przewozowego określone
roszczenia i świadczy o braku poszanowa-
nia dla klientów.
Uprawnienie to funkcjonuje od 2001 r.
W projekcie nowelizacji, która wprowa-
dzała tę instytucję (wtedy do poprzedniczki
u.b.i.m., czyli do ustawy o bezpieczeństwie
imprez), wskazywano, że „ma ona na celu
zapewnienie porządku i bezpieczeństwa
publicznego na danym terenie”. Ustawo-
dawca zmierzał więc do uniknięcia nad-
zwyczajnie skrajnych sytuacji, których wy-
stąpienie mogłoby zagrozić bezpieczeństwu
nie tylko uczestników imprez masowych,
ale także innych osób.
Już wtedy zrodziły się wątpliwości. Pod-
kreślano, że przepis umożliwiający zamy-
kanie stadionów pozostawia zbyt duży
luz decyzyjny wojewodom. Mało też jest
prawdopodobne, by zamykanie obiektów
sportowych sprawiło, że „osoby zakłóca-
jące porządek zaprzestaną zachowywać
się w sposób sprzeczny z prawem tylko
dlatego, że zostanie zamknięty stadion”.
Część komentatorów pisała o wprowadze-
niu odpowiedzialności zbiorowej za czyn
jednej osoby.
Obawy przedstawicieli doktryny znala-
zły potwierdzenie w praktyce. Prawdziwy
rozkwit tej instytucji miał jednak miejsce
po uchwaleniu u.b.i.m. i ogłoszeniu ogól-
nopolskiej walki „z narastającym chuligań-
stwem stadionowym i pozastadionowym”.
Od 2010 r. do teraz wydano ok. 40 decyzji
administracyjnych, których uzasadnie-
nie jest przedmiotem długich, wielogo-
dzinnych analiz ze względu na niejasną
W Wielkiej Brytanii nie zamykają
Nie ulega najmniejszej wątpliwości, że
użycie środków pirotechnicznych może
stanowić zagrożenie dla życia lub zdrowia
osób. Za to przestępstwo obligatoryjnie
orzeka się środek karny w postaci zakazu
wstępu na imprezę masową. Jest to najczę-
ściej popełniany czyn zabroniony podczas
meczów piłki nożnej nie tylko w Polsce, ale
i na całym świecie. Jednakże tak naprawdę
tylko w Polsce i we Francji reakcją organów
publicznych na pojawiającą się na meczach
pirotechnikę jest zamykanie poszczegól-
nych sektorów lub stadionów. Z tym że we
Francji część decyzji jest wydawana przez
organizatora rozgrywek i głównie za rzu-
canie środków pirotechnicznych na mu-
rawę, czy też w piłkarzy, a także za bójkę
pomiędzy grupami kibiców na stadionie.
Ratio legis tego przepisu wydaje się inne.
W rzeczywistości ustawodawcy chodzi-
ło o takie sytuacje, jak np. ta, która wyda-
rzyła się w Meksyku. W kwietniu 2009 r.
Posłowie przegłosowali
m.in. projekt przepisu,
którego zastosowanie spowoduje,
że kierowca autobusu wiozący
kibiców i posiadający na
wyposażeniu samochodu gaśnicę
będzie podlegał odpowiedzialności
karnej i obowiązkowo trzeba
będzie orzec wobec niego
zakaz stadionowy
mecz w Mexico City pomiędzy America
i Tecos został rozegrany bez udziału pu-
bliczności, ponieważ występowało duże
ryzyko epidemii wirusa świńskiej grypy.
Ze względu na wojnę, która trwa na Ukra-
inie, 29 meczów miało miejsce bez udziału
publiczności, ponieważ wykorzystano nor-
my prawa ukraińskiego analogiczne do tej
z art. 34 u.b.i.m.
Trudno sobie wyobrazić, żeby np. za-
mknięto stadion za użycie środków piro-
technicznych w Wielkiej Brytanii, gdzie
w 2013 r. użyto ich więcej niż w Polsce,
a stadionu nie zamknięto ani razu. Niko-
mu nie przyszło do głowy, aby zamknąć
stadion podczas mistrzostw świata w Bra-
zylii, gdy podczas wcześniejszego meczu
jeden z kibiców wybiegł na boisko. W trak-
cie Euro 2012 w Polsce nikt nie zamknął
trybuny, pomimo że środki pirotechnicz-
ne odpalono na stadionie w Poznaniu czy
w Gdańsku. Nikt też nie zamknął Stadionu
Narodowego w ramach represji za wyda-
rzenia związane z meczem Polska – Rosja.
Każde z powyższych zdarzeń było uznane
za popełnione wykroczenie, przestępstwo,
za które odpowiedzialność ponosi okre-
ślony podmiot i słusznie nie zastosowano
w tym przypadku odpowiedzialności zbio-
rowej. Zamknięcie określonych sektorów
nie tylko powoduje jeszcze większe nie-
bezpieczeństwo, ponieważ tych najzago-
rzalszych kibiców należy przenieść bliżej
sektora gości, czego powinno się unikać.
Co więcej, decyzje wojewodów powodują
rażącą niesprawiedliwość wobec innych
uczestników imprezy masowej, którzy z za-
istniałym niedozwolonym zachowaniem
nie mają zazwyczaj nic wspólnego.
Artykuł 34 u.b.i.m. powinien zostać zmie-
niony. Nie powinien mieć on charakteru re-
presyjnego, lecz prewencyjny. W większości
przypadków organizator dochowuje nale-
żytej staranności, tak aby zapewnić bezpie-
czeństwo przeprowadzanej imprezy maso-
wej. Nie ma on wpływu na to, czy np. jeden
z 60 tys. kibiców dojdzie do wniosku, że
chce być także tym czynnym uczestnikiem
imprezy masowej i spróbować swoich sił
z 22 innymi piłkarzami, znajdującymi się
na boisku. Organizator i tak ponosi karę
(zazwyczaj finansową), którą nakłada or-
ganizator rozgrywek.
Przedmiotowy przepis powinien mieć
także dookreślone przesłanki jego zastoso-
wania. Trybunał Konstytucyjny przesądził,
że „wymaganie umieszczenia bezpośred-
nio w tekście ustawy wszystkich zasadni-
czych elementów regulacji prawnej musi
być stosowane ze szczególnym rygory-
zmem, gdy regulacja ta dotyczy władczych
form działania organów administracji
publicznej wobec obywateli, praw i obo-
wiązków organu administracji i obywatela
w ramach stosunku publicznoprawnego
lub korzystania przez obywateli z ich
praw i wolności” (wyrok z 25 maja 1998 r.,
sygn. U 19/97, OTK ZU nr 4/1998, poz. 47).
Uznanie administracyjne zawarte
w art. 34 u.b.i.m., który ma także wymiar
czysto polityczny, nie spełnia tych wyma-
gań. Za przykład niech posłuży decyzja wo-
jewody mazowieckiego, który wskazał, że
przyczyną zamknięcia trybun na stadionie
Legii Warszawa było m.in. to, iż „po zakoń-
czonym meczu na stacji Szczecin Główny,
w trakcie odjazdu pociągu przewożącego
kibiców Legii Warszawa kibice zaciągnęli
hamulec ręczny”. W innej decyzji uzna-
no, że m.in. „rozbujanie wagonu metra
na stacji metra Politechnika” umożliwia
zamknięcie stadionu.
Gdy czyta się te uzasadnienia, na myśl
przychodzi refleksja: jeżeli jeden z 460
posłów popełni czyn zabroniony np. na
dworcu kolejowym, należałoby się zasta-
nowić, czy nie zamknąć Sejmu (mimo że
czyn popełniono poza nim, ale przecież
z przytoczonych wcześniej uzasadnień
decyzji wynika, że zachowanie to może
mieć miejsce gdziekolwiek). Jeżeli nie Sejm,
to być może należy zamknąć dworzec, bo
przecież jego pracownicy nie dopilnowali
posła, tak jak organizator kibica. Oczywi-
ście tylko w przypadku spełnienia prze-
słanek – negatywnej oceny stanu bezpie-
czeństwa i porządku publicznego.
„Prawnik” powstaje we współpracy z
Krajową Radą Sądownictwa Naczelną Radą Adwokacką Krajową Radą Komorniczą
Krajową Izbą Doradców Podatkowych Krajową Radą Radców Prawnych
Krajową Radą Notarialną
Wygenerowano dnia 2015-02-20 dla loginu: johnprctorbob@gmail.com
prawnik
22–24 sierpnia 2014 nr 162 (3803)
gazetaprawna.pl
Konsumenckie wkoło Macieju,
czyli od rękojmi do rękojmi
Mam wrażenie, że świat trochę
zwariował, przeregulowując
problematykę ochrony praw
konsumenta. Efekty tego
uszczęśliwiania ludzi na siłę
są nikłe
prawdę służą poprawianiu samopo-
czucia twórcom przepisów unijnych
i krajowych.
Trzeba pamiętać, że w momencie wej-
ścia w życie dyrektyw dotyczących praw
konsumenta Polska jeszcze w Unii Eu-
ropejskiej nie była. Ale za to zachowała
się jak najpilniejszy uczeń, który odro-
bił jeszcze niezadane lekcje i szybko dy-
rektywy implementowała. Wskażę tyl-
ko te najważniejsze, regulujące ochronę
konsumenta: dyrektywa rady 93/13/EWG
o  nieuczciwych warunkach umow-
nych, dyrektywa 1999/44/WE o sprzeda-
ży konsumenckiej, dyrektywa 85/577/WE
w sprawie ochrony konsumentów w od-
niesieniu do umów zawieranych poza
lokalem przedsiębiorstwa oraz dyrek-
tywa 97/7/WE o umowach zawieranych
na odległość.
Zostały one transponowane ekspre-
sowo do kodeksu cywilnego (dyrekty-
wa o nieuczciwych warunkach umow-
nych), do ustawy z  27 lipca 2002 r.
o szczególnych warunkach sprzeda-
ży konsumenckiej i ustawy z 2 marca
2000 r. o  ochronie niektórych praw
konsumentów i odpowiedzialności za
szkodę wyrządzoną przez produkt nie-
bezpieczny. Dyrektywa z 2 październi-
ka 2011 r. (2011/83/WE) w sprawie praw
konsumentów i polska ustawa z 30 maja
2014 r. o prawach konsumentów uchy-
liły obowiązujące w tym zakresie wy-
mienione przepisy.
Nie wchodząc w szczegóły treści dy-
rektyw i aktów prawnych je implemen-
tujących, warto mieć świadomość, ja-
kich zasadniczych zmian w przepisach
dokonano. Dowiadujemy się tego, czy-
tając uzasadnienie dopiero co uchwalo-
nej ustawy z 30 maja 2014 r. o prawach
konsumenta. Z dokumentu wynika nie
tyle to, co legło u podstaw zmian, ale ja-
kie były główne powody dokonania ich
w aktach okołokodeksowych zamiast w 
kodeksie cywilnym, jakie były trudno-
ści z wdrożeniem dyrektyw do kodeksu
oraz jak ważne praktycznie były to de-
cyzje. Nie ma natomiast słowa o spra-
wie podstawowej i zasadniczej: jaki był
merytoryczny sens zmian?
Przypomnę, że o ile pierwotne regu-
lacje kodeksu cywilnego i aktów szcze-
gólnych nie regulowały w sposób wystar-
czający problematyki umów zawieranych
poza lokalem przedsiębiorstwa i na odle-
głość, to treść praw kupującego już tak.
Te pierwsze z oczywistych powodów nie
mogły być uregulowane, bo czasy były
inne (nie tak zdigitalizowane), potrzeby
nie takie itd. Zawieranie umów niety-
powych nie było jednak czymś zupeł-
nie poza regulacją kodeksu cywilnego,
bo przecież od samego początku obo-
wiązywały szczególne zasady zawie-
rania takich umów. Weźmy tu m.in.
art. 543 k.c. (wystawienie rzeczy w miej-
scu sprzedaży na widok publiczny),
art. 544 k.c. (sprzedaż na odległość – choć
obecnie obowiązywać będzie odmienne
rozwiązanie przy sprzedaży konsumenc-
kiej, art. 454
1)
itd.
Sedno problemu tkwi jednak w czymś
innym. Przy aplauzie wielu, braku za-
strzeżeń innych, połknęliśmy nowe regu-
ły dochodzenia roszczeń wprowadzone
w następstwie cytowanych na początku
dyrektyw. Właściwie bez cienia krytyki
albo z bardzo jej niewielką dawką dali-
śmy się uwieść zasadzie odpowiedzial-
ności sprzedawcy „z tytułu niezgodno-
ści towaru konsumpcyjnego z umową”.
Przy umowach sprzedaży bez udziału
konsumentów wszystko pozostało jak
dawniej. To znaczy obowiązywały prze-
pisy o rękojmi za wady i przepisy o gwa-
rancji. Z kolei to, co zawierał kodeks cy-
wilny od samego początku, tj. od 1964 r.,
czyli wspomnianą rękojmię, zastąpiła
odpowiedzialność, której również na-
zwa zrodziła się w głowach prawników
– urzędników unijnych. Odpowiedzial-
ność ta wcale nie była dla konsumenta
korzystniejsza niż wówczas, gdy mógł
on sięgać po uprawnienia z tytułu rę-
kojmi za wady. Dwie grupy uprawnień,
ich sekwencyjność itd., zastąpiły starą,
poczciwą rękojmię za wady.
Dzisiaj, czytając uzasadnienie do nowej
ustawy o prawach konsumenta, mam
wrażenie, że jedynym problemem, z ja-
kim należało się zmierzyć, było umiej-
scowienie przepisów o sprzedaży konsu-
menckiej poza kodeksem cywilnym, a nie
treść praw i obowiązków stron umowy.
Opisywana radość (co prawda sprzed po-
nad 10 lat) implementatorów dawnych
dyrektyw unijnych w sprawie sprzedaży
konsumenckiej, ale i dzisiejsza powaga
w uzasadnieniu nowych dyrektyw bu-
dzą niepokój. Bo przecież chodziło o treść
przepisów, a nie ich usytuowanie.
Najnowsza dyrektywa z 25 paździer-
nika 2011 r. w  sprawie praw konsu-
mentów (2011/83/UE) daje możliwość
powrotu do polskiej normalności. Mo-
żemy wrócić do rękojmi przy umowie
sprzedaży konsumenckiej. Jakże łatwo
udało się zdefiniować wadę fizyczną
jako m.in. niezgodność rzeczy sprze-
danej z umową, w szczególności gdy
rzecz nie ma właściwości, które rzecz
tego rodzaju powinna mieć ze względu
na cel w umowie oznaczony (art. 556
1
par. 1 pkt 1 k.c.). De facto odwrócono więc
logikę, która leżała u podstaw zdefinio-
wania niezgodności towaru konsump-
cyjnego z umową.
Właściwie nie ma co się użalać. Sta-
ło się tak, że ponad 10 lat temu Polska
implementowała dyrektywy, których we
fragmentach wcale nie było potrzeby
wdrażać, i faktem jest, że implementu-
jemy na nowo dyrektywy, które ze wzglę-
du na istotę tych aktów implementować
musimy. Tylko nikt z apologetów zmian
nie zastanawia się nad tym, że pewnych
przepisów zmieniać nie trzeba było. O ile
można zrozumieć naszą unijną chorobę
dziecięcą z początku tego wieku, to co-
raz trudniej będzie dopatrzyć się sensu
implementacji dyrektyw, które czasem
stają bokiem do naszej tradycji praw-
nej. Bo taka przecież istnieje i jest war-
tością samą w sobie. Niech żyje rękojmia
z udziałem konsumentów!
FOT. WOJTEk SZABELSkI
ProF. zw. dr Hab.
andrzEj Kidyba
kierownik Katedry Prawa Gospodarczego
i Handlowego na UMCS w Lublinie
Miesiąc temu pisałem o przyjęciu przez
rząd założeń zmian do kodeksu spółek
handlowych w odniesieniu do kapita-
łu zakładowego w spółce z o.o. W tym
przypadku chodziło mi głównie o spo-
sób procedowania, a w szczególności
o uzasadnienie założeń (projektu)
zmian, a nie samą treść zmian. I w tym
felietonie będzie niestety podobnie,
gdyż to właśnie uzasadnienie zmie-
nionych przepisów, a potem one same
pobudzają do zajęcia stanowiska. Rzecz
dotyczy sprawy poważnej, mianowicie
konsumenta.
Mam wrażenie, że świat (a na pew-
no Unia Europejska) trochę zwariował
na tym punkcie, przeregulowując pro-
blematykę ochrony praw konsumenta.
Moim zdaniem efekty tego uszczęśli-
wiania konsumenta są nikłe i tak na-
O ile można zrozumieć naszą
unijną chorobę dziecięcą
z początku tego wieku, to coraz
trudniej będzie dopatrzyć się
sensu implementacji dyrektyw,
które stają bokiem do naszej
tradycji prawnej
prosto
ze Strasburga
Nie wszystkie „źródła dziennikarskie” zasługują na ochronę?
Przed Europejskim Trybuna-
łem Praw Człowieka zapadła
decyzja, która może stano-
wić wskazówkę w niedaw-
nych rozważaniach na temat
dopuszczalności wkraczania
ABW do redakcji prasowych.
Stichting Ostade Blade jest
holenderską fundacją z sie-
dzibą w Amsterdamie, która
wydaje dwutygodnik „Rava-
ge”. Po serii ataków bombo-
wych w Arnhem (na jedną z fi-
lii spółki BASF zajmującej się
chemikaliami) w 1995 i 1996 r.
redaktorzy magazynu wyda-
li komunikat prasowy infor-
mujący o otrzymaniu listu od
organizacji, która przyznała
się do zamachu. Poinformo-
wali dodatkowo, iż lista osób
odpowiedzialnych za eksplo-
zje, związanych z organizacją
Earth Liberation Front, będzie
opublikowana w kolejnym nu-
merze. Następnego dnia, na
polecenie sędziego śledczego,
w pomieszczeniach fundacji
dokonano przeszukania w celu
znalezienia listu. Funkcjona-
riusze, nadzorowani przez sę-
dziego śledczego, zabrali kilka
komputerów i inne materiały.
Po trzech dniach sprzęt został
zwrócony redakcji. Redaktor
magazynu wyjaśniał póź-
niej, że list został zniszczony
w dniu jego otrzymania.
Fundacja oraz jeden z redak-
torów zwrócili się z pozwem
o odszkodowanie do sądów
holenderskich. Sąd niższej in-
stancji oddalił powództwo. We
wrześniu 2009 r. Sąd Apelacyj-
ny w Amsterdamie stwierdził
częściowe naruszenie praw
fundacji wynikających z art.
8 (prawo do prywatności) i 10
(swoboda wypowiedzi) kon-
wencji w kontekście tego, że
jednym z celów przeszukania
było ustalenie możliwych po-
wiązań między organizacją,
która przyznała się do odpo-
wiedzialności za ataki i czaso-
pismem. Sąd ten oddalił jednak
roszczenie o odszkodowanie.
Fundacja zwróciła się do
trybunału w Strasburgu ze
skargą na naruszenie swobody
wypowiedzi (art. 10), w związ-
ku z możliwością ujawnienia
tożsamości źródeł informacji
w trakcie przeszukania (skarga
nr 8406/06).
Trybunał uznał, że zarzą-
dzenie wydania listu, a następ-
nie przeszukanie stanowiły
ingerencję w prawo do „otrzy-
mywania i przekazywania in-
formacji”, zawarte w art. 10
par. 1 konwencji. Oceniając
proporcjonalność ingerencji,
ETPC przypomniał dotychcza-
sowe orzecznictwo, w świe-
tle którego prasa działa jako
„publiczny stróż”, a jednostka,
która chce prasie ujawnić in-
formacje, powinna podlegać
ochronie. Trybunał uznawał
wielokrotnie, iż przeszukania
redakcji, w wyniku których
może dojść do ujawnienia źró-
deł informacji, stoją w sprzecz-
ności z art. 10 konwencji (m.in.
w sprawie Sanoma Uitgevers
p. Holandii). Mogą bowiem po-
wodować „efekt mrożący” na
potencjalnych informatorach.
Trybunał zauważył jednak,
że w sprawie dwutygodnika
„Ravage” motywem informa-
tora nie był zamiar przekaza-
nia informacji leżącej w inte-
resie publicznym, którą szerszy
krąg zainteresowanych powi-
nien poznać. Działał w celu od-
wrócenia uwagi od siebie, jak
wykazało bowiem późniejsze
śledztwo, to on był odpowie-
dzialny za podłożenie ładun-
ków wybuchowych. Z tego
powodu strasburscy sędzio-
wie uznali, że nie mógł on ko-
rzystać z takiej samej ochrony,
jaka przysługuje tradycyjnym
źródłom dziennikarskim, oraz
że nie można w sprawie stoso-
wać standardów wynikających
z wcześniejszych spraw. Ponad-
to sama fundacja nie wskaza-
ła, w jaki sposób przeszukanie
zniweczyło poufność powierzo-
nych informacji, a do samego
przeszukania doszło w związku
ze zniszczeniem listu. Z tych
względów ETPC uznał skar-
gę za oczywiście bezzasadną,
wydając w maju decyzję o jej
niedopuszczalności.
koordynatorka
projektu „Europa
Praw Człowieka”
Helsińskiej Fundacji
Praw Człowieka
Dominika
Bychawska-
-Siniarska
Prenumerata:
Cena prenumeraty dziEnniKa GazETa Prawna: wersja Standard – miesięczna ( sierpień 2014 r.): 96 zł: – sierpień–grudzień 2014 r.: 456,25 zł: wersja Premium – miesięczna
(sierpień 2014 r.): 112 zł – sierpień–grudzień 2014 r.: 540,00 zł. wszystkie ceny brutto (zawierają 8 % VaT). więcej informacji na stronie www.gazetaprawna.pl/prenumerata
Wygenerowano dnia 2015-02-20 dla loginu: johnprctorbob@gmail.com
C4
Organizacja wystaw, koncertów i przedstawień
Prawo zamówień PubliCznyCh
Wyższa kultura wyda
ArkAdiusz
koPer
wicedziekan rady
okręgowej izby radców
Prawnych w Warszawie
MAtyldA
krAszeWskA
radca prawny
w okręgowej izbie
radców Prawnych
w Warszawie
występ metalliki na Stadionie narodowym
w ramach sonisphere Festival był jednym z mocniejszych akcetów na koncertowej mapie tego lata
Dokonane zmiany
w prawie zamówień
publicznych, wbrew
intencjom autorów,
nie przyniosły
wysypu wydarzeń
kulturalnych
o światowym
bądź europejskim
formacie
onad kwartał temu, po
wielu tygodniach prac,
konsultacji społecznych
i publicznej dyskusji,
weszły w życie zmiany
w prawie zamówień pu-
blicznych (PZP). noweli-
zacja m.in. podwyższyła próg bagatel-
ności, do którego zamawiający mogą
dokonywać zakupów bez zastosowania
rygoru ustawy, a także wprowadziła
liczne rozwiązania mające usprawnić
procedurę wydatkowania środków pu-
blicznych. Wiele uwagi w nowej regu-
lacji poświęcono instytucjom kultury
– muzeom, teatrom, filharmoniom,
operom i in. Licząc, że wprowadzenie
ułatwień dla tych podmiotów pozwoli
cieszyć się odbiorcom wysoką kulturą
na światowym poziomie.
W zmianach pokładano wielkie ocze-
kiwania związane z odformalizowa-
niem i przyspieszeniem procedur oraz
z wprowadzeniem potencjalnych uła-
twień, które miały przysłużyć się za-
równo wykonawcom, jak i zamawia-
jącym. Po tygodniach funkcjonowania
nowych przepisów widać już pierwsze
efekty zmian. niestety, rzeczywistość
różni się znacząco od planów, jakie wią-
zano z nowelizacją.
P
Elastyczne zakupy
Podwyższenie progu stosowania
ustawy do 126 747 zł (a więc wyrażo-
nej w złotych równowartości kwoty
30 tys. euro) bezdyskusyjnie zwiększy-
ło elastyczność dokonywania zakupów
i umożliwiło zamawiającym swobodę
realizacji własnych potrzeb. Z punk-
tu widzenia ustawodawcy są to po-
trzeby „mniej kosztowne”. teoretycz-
nie więc, stawiając takie zakupy poza
normami PZP, wyłączono zewnętrzną
kontrolę stosowanych przy tym przez
zamawiających procedur, chociażby
z powodu wyłączenia możliwości ko-
rzystania przez wykonawców ze środ-
ków ochrony prawnej przewidzianych
w PZP. W praktyce jednak zamawiający
są rozliczani nie tylko z kwot wydat-
kowanych w ramach PZP, ale z każde-
go wydatku. Wykładając te mniejsze
kwoty, zamawiający zobowiązani są do
stosowania zasad wynikających z prze-
pisów o finansach publicznych, w tym
dotyczących racjonalnego, celowego
i gospodarnego dysponowania środ-
kami publicznymi, muszą mieć także
na względzie przepisy ustawy o odpo-
wiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych. Wydatki baga-
telne są więc kontrolowane przez in-
stytucje nadzorujące zamawiających,
co przy kwocie rzędu równowartości
30 tys. euro wymusza konieczność czę-
ściowego sformalizowania procedur
niepublicznych, na przykład poprzez
przygotowanie upublicznionego regula-
minu udzielania zamówień o wartości
poniżej tego progu.
Podwyższenie progu bagatelności nie
oznacza też, że zamówienia poniżej tej
kwoty mogą być dokonywane dowolnie,
bez podawania ich do publicznej wiado-
mości. Wręcz przeciwnie – ustawodaw-
ca w sposób jednoznaczny w uzasadnie-
niu do projektu nowelizacji przesądził,
że wzrost konkurencji na rynku zamó-
wień publicznych, a więc nadrzędny cel
zmian, pożądany z punktu widzenia
interesu publicznego, przekładający się
na obniżenie cen, przy równoczesnym
podniesieniu lub utrzymaniu jakości,
będzie możliwy przede wszystkim dzię-
ki jawności i przejrzystości postępowań
(np. publikacji ogłoszeń).
Dlatego zamawiający, wobec znacz-
nego wzrostu progu stosowania ustawy,
co pociąga za sobą większą odpowie-
dzialność, zostali przez ustawodawcę
zobowiązani do dodatkowej pracy po-
legającej na uszczegółowieniu i sforma-
lizowaniu udzielania zamówień baga-
telnych. O ile dla dużych podmiotów,
jak ministerstwa czy agencje rządowe,
opracowanie dodatkowej procedury nie
jest problematyczne, o tyle dla mniej-
szych, lokalnych jednostek, np. nie-
wielkich muzeów, niedysponujących
działem zamówień publicznych czy
etatowym prawnikiem, takie zadanie
to poważne i często bardzo kosztowne
wyzwanie.
Wewnętrzne procedury
Podobnie ma się sprawa z wprowadze-
niem do PZP nowej regulacji umożli-
wiającej instytucjom kultury dokony-
wanie określonej kategorii zakupów,
tym razem już o niebagatelnej war-
tości, z wyłączeniem ustawowego ry-
goru.
Od 16 kwietnia 2014 r. instytucje kul-
tury nie stosują bowiem przepisów PZP
do zamówień, których przedmiotem są
dostawy lub usługi z zakresu działalno-
ści kulturalnej związanej z organizacją
wystaw, koncertów, konkursów, festi-
wali, widowisk, spektakli teatralnych,
przedsięwzięć z zakresu edukacji kultu-
ralnej lub z gromadzeniem materiałów
bibliotecznych przez biblioteki lub mu-
zealiów, jeżeli zamówienia te nie służą
wyposażaniu zamawiającego w środki
trwałe przeznaczone do bieżącej obsłu-
gi jego działalności i ich wartość jest
mniejsza niż progi unijne.
Wobec tak licznych wątpliwości
instytucje kultury nie
podejmują trudu udzielania
wartościowych zamówień
z wyłączeniem PZP. Korzystają ze
starych i sprawdzonych rozwiązań,
które wbrew pozorom dają większą
swobodę
fOt tOmasZ miecZnik/fOrum
Wygenerowano dnia 2015-02-20 dla loginu: johnprctorbob@gmail.com
prawnik
22–24 sierpnia 2014 nr 162 (3803)
gazetaprawna.pl
awania pieniędzy
Założeniem nowelizacji w tym zakre-
sie było odformalizowanie zamówień
związanych z kulturą i sztuką. Z uwagi
na dość obszerną dokumentację, jaką
każdorazowo należało sporządzić przy
udzieleniu zamówienia i przygotowa-
niu kontraktu z artystą lub twórcą, wy-
łączenie spod reżimu PZP określonej
kategorii zamówień (dedykowanych po-
trzebom kulturowym społeczeństwa)
miało w zamierzeniu usunąć barie-
ry biurokratyczne i przyczynić się do
znacznego powiększenia się zbiorów
muzealnych, zwiększenia udziału za-
granicznych artystów w wydarzeniach
takich jak koncerty, festiwale, widowi-
ska i spektakle teatralne organizowane
przez polskie instytucje kultury.
Niestety, podobnie jak w przypad-
ku zamówień o wartości bagatelnej,
wprowadzenie nowych rozwiązań dla
instytucji kultury wiąże się z koniecz-
nością przystosowania wewnętrznych
procedur wydatkowania do obecnego
stanu prawnego. Nie należy przy tym
zapominać, że PZP jest jedynie niewiel-
ką częścią systemu prawnego obowią-
zującego w naszym kraju i nie można
tej regulacji stosować w oderwaniu
od innych, nie mniej istotnych norm
prawnych.
ciażby z uwagi na wyżej wspomniany
fakt, że instytucja wydatkująca środki
z budżetu państwa zawsze (w taki czy
inny sposób) będzie z tego rozliczona.
Zamawiający powinni więc stosować
jakąś procedurę wyboru, dokumento-
wać proces zakupowy itp.
Całkowite odformalizowanie pro-
cedury nie jest możliwe również ze
względu na dodatkowe obowiązki na-
łożone na zamawiających chcących sko-
rzystać z dobrodziejstwa art. 4 pkt 8b
PZP. Zgodnie z art. 37a – 37d ustawy
o organizowaniu i prowadzeniu dzia-
łalności kulturalnej, podmioty prowa-
dzące działalność kulturalną, udzielając
tego rodzaju zamówienia, zobowiąza-
ne są do publikacji dwóch ogłoszeń.
Pierwszego – o udzielanym zamówie-
niu i drugiego – o udzieleniu lub nie-
udzieleniu zamówienia. Dodatkowo
ustawa nakłada na zamawiających obo-
wiązek działania w sposób zapewnia-
jący przejrzystość i równe traktowanie
podmiotów zainteresowanych wyko-
naniem kontraktu.
Ponieważ PZP nie zawiera nawet
ogólnych wytycznych odnośnie do
tego, jak nabyć dostawy i usługi, ko-
rzystając z dobrodziejstwa art. 4 pkt 8b,
a informacje o sposobie wydatkowania
zawarte w ustawie o organizowaniu
i prowadzeniu działalności kulturalnej
są ogólne i szczątkowe, po raz kolejny
ciężar doregulowania przedmiotowej
kwestii spoczął na instytucjach kultury
(zamawiających).
Tymczasem procedura wydatkowa-
nia kwot bliskich progom unijnym po-
winna zapewniać racjonalne i celowe
obracanie środkami publicznymi, a do
tego dawać gwarancję konkurencyj-
ności postępowań i jawności działań
zamawiającego. Nie da się zapewnić
tych elementów, nie formalizując pro-
cesu zakupowego. Zamawiający będą-
cy instytucjami kultury powinni więc
stworzyć regulaminy dokonywania
wydatków na podstawie art. 4 pkt 8b
PZP, przewidzieć tryby udzielania za-
mówień w możliwie konkurencyjny
sposób, zapewnić dokumentowanie
zakupów w celu umożliwienia jaw-
ności postępowania itp.
Gminne ośrodki kultury
czy niewielkie muzea wyposażono
w narzędzie do swobodnego
wydatkowania ogromnych
kwot, odbierając im jednak
możliwość nieograniczonego
korzystania z niego
Tego typu regulaminy potrafią być
bardzo rozbudowane i zawierają nie-
zliczone ilości załączników z wzorami
dokumentów. Określają tryby, terminy
i nieraz wykaz quasiśrodków ochrony
prawnej. Opracowanie takiego mate-
riału jest możliwe, jeśli zamawiający
jest ogromną i dobrze uposażoną jed-
nostką budżetową, lecz co w przypadku
gminnych ośrodków kultury, niewiel-
kich muzeów, instytutów itp.? O tych
ostatnich całkowicie zapomniano,
z jednej strony wyposażając je w na-
rzędzie do swobodnego wydatkowania
ogromnych kwot, a z drugiej odbiera-
jąc im możliwość nieograniczonego
korzystania z niego.
Zaświadczenia o niekaralności
Nowy art. 4 pkt 8b PZP jest odpowie-
dzią organów stanowiących prawo na
potrzeby współczesnej, zglobalizowanej
rzeczywistości, w której świat drastycz-
nie się skurczył. Krajowa kultura i sztu-
ka nie są już wystarczające i dlatego
sięgnięto dalej, do światowych zasobów.
Oczywiste jest, że konieczność przed-
stawiania przez gwiazdy światowego
formatu zaświadczeń o niekaralności
lub oświadczeń o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu odbierało pre-
stiż wielkim wydarzeniom i utrudniało
ich organizację.
Ustawodawca otrzymał konkretny
problem i przedstawił jego rozwią-
zanie, jednak nie uwzględnił, że wy-
datkowanie tak wielkich kwot (bywa
że przekraczających pół miliona zło-
tych) nie może odbywać się w oderwa-
niu od jakichkolwiek regulacji, cho-
Organizacja, czyli właściwie co
Pomijając kwestie natury formalnej,
pozostaje jeszcze jedna bardzo istotna
przeszkoda, która sprawia, że insty-
tucje kultury dość rzadko korzystają
z dobrodziejstwa nabywania dostaw
i usług z zakresu działalności kultural-
nej z wyłączeniem reżimu PZP. Przy-
czyny są prozaiczne, lecz w gruncie
rzeczy znaczące, a są nimi nierozwiane
do dziś wątpliwości interpretacyjne.
Jak bowiem rozumieć pojęcie „orga-
nizacja”?
Czy w odniesieniu do koncertu cho-
dzi jedynie o podpisanie kontraktu
z danym artystą, czy może w tę katego-
rię wpisać usługę sprzątania po całym
wydarzeniu? Gdzie należałoby postawić
granicę „organizacji” i które spośród
czynności faktycznie wykonywanych
w celu przygotowania i przeprowadze-
nia koncertu można tak skategoryzo-
wać? Czy wydrukowanie plakatów re-
klamujących takie wydarzenie można
uznać za organizację koncertu, czy być
może wiązałoby się to z nabyciem przez
zamawiającego środków trwałych prze-
znaczonych do bieżącej obsługi jego
działalności?
Podobnie ma się sprawa z nabyciem
gablot niezbędnych dla zorganizowania
wystawy eksponatów, wymagających
przykładowo przechowywania w stałej
temperaturze, w określonej wilgotności
i przy określonym stopniu zacienienia.
Interpretując przepisy literalnie, za-
mawiający mógłby podpisać umowę
obejmującą przygotowanie takiej wy-
stawy, ale nie mógłby już nabyć ww.
gablot niezbędnych, by w ogóle się od-
była. Również w przypadku bibliotek
oraz muzeów nie zostało wyjaśnione,
w jaki sposób jednostki te mają nabyć
w trybie art. 4 pkt 8b PZP książki lub
odpowiednio zbiory muzealne, skoro
przepisy wyraźnie wyłączają stoso-
wanie tego rozwiązania dla wyposa-
żania zamawiającego w środki trwałe
przeznaczone do bieżącej obsługi jego
działalności.
Wobec tak licznych wątpliwości,
z których powyżej przedstawiliśmy
jedynie kilka wybranych, instytucje
kultury nie podejmują trudu udzie-
lania wartościowych zamówień z wy-
łączeniem PZP. Korzystają ze starych
i sprawdzonych rozwiązań, które
wbrew pozorom dają większą swobo-
dę wydatkowania i nie narażają ich na
zarzut naruszenia przepisów zamó-
wieniowych.
Stosunkowo niedługi czas stosowania
nowelizacji wystarczył, aby zauważyć,
że choć założenia były prawidłowe, brak
konsekwencji i globalnego spojrzenia
na potrzebę zmian PZP, nieuwzględnie-
nie praktyki i innych norm prawnych,
nie przynoszą oczekiwanych skutków.
A dokonane zmiany nie przyniosły
rewolucji w zakresie rozwoju kultu-
ry i sztuki i nie spowodowały wysypu
wydarzeń kulturalnych o światowym
bądź europejskim formacie. Pozostaje
jedynie mieć nadzieję, że po wakacjach
będzie lepiej.
widziane
z dystansu
Jak wygrać? Historia wojen i marketing
M
Maciej
Bobrowicz
radca prawny,
mediator
gospodarczy
i sądowy,
prezes KRRP
w latach 2007–2013
arketing to
wojna, w której
wrogiem jest
konkurencja,
a klient to terytorium do
zdobycia – napisali Al Ries
i Jack Trout w jednej ze
swoich książek. Historia
ludzkości to historia
konfliktów. Według Willa
i Ariel Durant, którzy
przeanalizowali 3438 lat
naszej historii, zaledwie
niecałe 10 proc. tego okresu
(268 lat) było wolne od wojen.
Jakże ciekawe byłoby zbadać,
kto i jak, a co najważniejsze,
dlaczego te konflikty
wygrywał. Sięgnijmy do
najbardziej znanych bitew,
będących przedmiotem
analiz wszystkich liczących
się uczelni wojskowych.
Gaugamela (331 p.n.e.):
Aleksander Wielki łamie
wszelkie zasady staczania
bitew w tamtych czasach,
atakuje króla Persów w
niekonwencjonalny sposób i
rozbija jego armię. Pod Crecy
w 1346 r. 5,5 tys. Anglików
pokonuje 20 tys. Francuzów
za pomocą nowatorskiej
technologii wojennej
– długiego łuku angielskiego.
Pod Austerlitz Napoleon
zaskoczył przeciwnika
,,szybkością manewrową”.
Wojny wygrywali ci,
którzy potrafili zaskoczyć
przeciwnika: nieoczekiwa-
nym ruchem, koncentracją
sił, szybkością, technologią.
Pierwsza wojna światowa
przyniosła taką liczbę ofiar,
ponieważ początkowo
toczona była w sposób, jaki
prowadzono wojny napole-
ońskie. Druga wojna
światowa zaskoczyła tych,
którzy nie doceniali
skuteczności czołgów.
Ale stratedzy, którzy
wyobrażali sobie, że kolejne
wojny właśnie będą tak
prowadzone, srodze się
zawiedli. Ostatnie wojny
obserwowane na ekranach
telewizorów to użycie
śmigłowców i ,,chirurgiczne
cięcia”. Ale konflikt ukraiń-
ski znowu zaskoczył tych,
którzy sądzili, że stabilne
strategie i opracowane w
szczegółach taktyki
zapewnią im przewagę w
potencjalnym konflikcie
zbrojnym. Ostatnie wydarze-
nia pokazują też, że wojna
toczy się o ich percepcję.
Globalizacja mediów
i internet dają przecież
nieograniczone możliwości
zakotwiczania informacji w
umysłach odbiorców i
przekonania ich do swoich
racji. To ,,reportaże” i obrazy
specjalnie preparowane,
a następnie udostępniane
ogólnoświatowym mediom.
To armia sieciowych trolli
realizujących określone
zadania (polecam polskie
portale internetowe, w
których na forach dyskutują-
cych o konflikcie roi się od
podstawowych błędów
gramatycznych i propagan-
dowych wpisów dokona-
nych z całą pewnością nie
przez stałych polskich
użytkowników). Terytorium,
o które toczy się wojna, jest
przerażająco małe: jego
szerokość nie przekracza
15 cm. To wojna o nasz
umysł, o nasze postrzeganie
konfliktu, o nasze przekona-
nia. Współczesny marketing
to również wojna rozgrywa-
jąca się w umysłach
klientów. W wojnie tej wcale
nie muszą wygrać ci, którzy
mają lepsze produkty
i usługi. Wygrają ją ci, którzy
zapewnią sobie lepsze ich
postrzeganie.
Wojny marketingowe
rozgrywają się w umysłach
naszych klientów. Już
wyobrażam sobie głosy
sprzeciwu „Tak, ale nas to
nie dotyczy”. Nas prawników
to nie dotyczy! Naprawdę?
Przecież sprzedajemy usługi
niematerialne. Kto widział
poradę prawną? Materializu-
jemy ją często w formie
opinii prawnej, ale nie
zmienia to istoty rzeczy.
Klient nie ma możliwości
oceny jakości naszej pracy, bo
przecież nie jest prawni-
kiem. Jak więc dokonuje
wyboru prawnika i ocenia
go? Odpowiedź na to pytanie
jest warta miliony!
Dla klienta jakość naszej
usługi jest jakością naszej
obsługi! A tu znajdujemy się
w niczym nieograniczonej
przestrzeni percepcji
naszego klienta. Nigdy nie
zostawię złotówki w
najnowocześniejszym banku
na świecie, jeśli jego
pracownicy będą niemili,
a opłaty za korzystanie
z rachunku zmieniane dwa
razy na miesiąc.
Jakie wnioski wypływają
z analizy historii prowadze-
nia wojen? ,,Wojny marke-
tingowe” wygrywają ci,
którzy mają skuteczne
strategie i wiedzą, jak i czym
zaskoczyć konkurencję. I co
najważniejsze wiedzą, że te
wojny toczą się również
w umysłach ich klientów.
Zgłoś jeśli naruszono regulamin